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ABORTO. LEGISLAÇÃO COMPARADA

José Henrique Rodrigues Torres *

* – Juiz de Direito titular da 1ª Vara do Júri da Comarca de Campinas, Professor de Direito Penal da Pontifícia Universidade Católica de Campinas, especialista em Direito das Relações Sociais e Presidente do Conselho Executivo da Associação Juízes para a Democracia.

 

Resumo: Partindo do relato das percepções sobre a concepção e o feto ao longo da história, o artigo trata da legislação brasileira sobre o aborto, comparando-a às legislações latino-americanas, americana e europeia. Os tratados internacionais assinados pelo Brasil que estão em desacordo com a atual legislação são também abordados.

Palavras-chave: aborto, legislação comparada, Direitos Sexuais e Reprodutivos.

Abstract: Starting up from the reports of the perceptions about conception and fetus trough out history, the article concerns the Brazilian legislation on abortion, comparing it to the Latin-American, American and European legislations. The international treats signed by Brazil that are in disagreement with the current legislation are also approached.

Keywords: abortion; compared legislation; Sexual and Reproductive Rights.

 

1. Nas veredas da História, o caminho percorrido

A gente quer ter voz ativa
No nosso destino mandar

Chico Buarque de Holanda

Como dizia o estoico Ulpiano: mulieris portio vel viscerum. O que está no interior do útero é um apêndice do corpo da mulher, que é um campo a semear. Para Ésquilo, a mulher era mero receptáculo passivo do esperma, o que marcava a inferioridade física do corpo feminino. Hipócrates, sustentando a teoria do duplo sêmen, afirmava que a mulher tinha um papel ativo no desenvolvimento do embrião. E Tomás de Aquino, depois, chegou a afirmar que o sêmen tem virtus formativa.

Na Antiguidade greco-romana, o aborto era moralmente aceito e juridicamente lícito, mas a sua prática não podia contrariar a expectativa do pai, do marido ou do patrão, o que foi lembrado por Chico Buarque de Holanda: “mirem-se no exemplo daquelas mulheres de Atenas/ geram pr’os seus maridos os novos filhos de Atenas/ Elas não têm gosto ou vontade/ Nem defeito nem qualidade/ Têm medo apenas/ Não têm sonhos, só têm presságios.”

Em Roma, de acordo com a Lei das XII tábuas, no século V, a mãe podia ser repudiada pelo marido por “subtração de prole”. E para Plínio, o Velho, o aborto era “um desvio tipicamente feminino”.

No Renascimento, foi reconhecida a contribuição do sangue menstrual para a concepção, ainda que mantida a noção de força ativa do esperma, o que alimentava a construção simbólica, funcional e social do corpo da mulher, que era algo entre o homem e o animal.
As descobertas científicas do Iluminismo transformaram o feto privado em feto público. Na segunda metade do século XVIII, o aborto era de exclusiva competência feminina, pois o meio social e as instituições não se interessavam pelo que ocorria no corpo feminino entre a concepção e o nascimento. Entretanto, o aborto não era livre e somente era admitido no espaço privado da pobreza, como consequência da prostituição e de relações ilícitas ou criminosas (adultério, concubinato e estupro). O aborto era reprovado para preservar os interesses masculinos contra o comportamento “devasso” das mulheres.

Mais tarde, a Igreja relacionou o aborto com magia e bruxaria. Se os romanos afirmavam que o feto tinha apenas expectativa de vida, o cristianismo reconheceu a sua condição de “ser humano”. Contudo, a vida do feto deveria ser preservada apenas depois que a alma se unisse ao seu corpo. E foi Agostinho quem afirmou que havia vida depois da concepção.

Nos séculos XVII e XVIII, o feto passou a ser considerado uma entidade autônoma e afirmações teológicas tiveram eco na legislação civil.

Na época da Revolução Francesa e do surgimento dos Estados nacionais, as guerras, pestes e descobertas geográficas determinaram mudanças no enfrentamento do aborto. As taxas demográficas na França diminuíram sensivelmente e de modo perigoso para o Estado, que era considerado forte pela quantidade dos seus súditos. Mais filhos para a República significava mais braços empregados no trabalho e na defesa, mais contribuintes e mais soldados para realizar funções úteis e necessárias. Assim, na França, em 1870, o aborto foi considerado um crime contra a pessoa: tutelar o feto era uma decisão de Estado, pois a esperança de um futuro cidadão deveria ser preservada e o aborto violava o direito da sociedade ao processo de formação da vida. Então por razões eminentemente políticas, o aborto fora proibido.

No século XX, vimos Alfredo Rocco, na Itália, em 1928, afirmar que a criminalização do aborto não visa a evitar os efeitos letais de sua prática para as mães, “que pagam com a vida a recusa de cumprir o sagrado dever da maternidade, mas querem, sobretudo, esconjurar a ofensa à pureza moral” e “ao exuberante desenvolvimento do nosso povo”.

Depois da Primeira Guerra Mundial, as nações, levadas pela vaga nacionalista, que pregava a necessidade de famílias numerosas, adotaram sanções normativas mais severas com relação à contracepção e ao aborto.

Nos anos 1940, afirmava António Visco que o coitus interruptus “defrauda a natureza exaltando o egoísmo sexual e defrauda o Estado, na medida em que subtrai milhares e milhares de cidadãos à nação”. Obviamente, tal afirmação tinha um duplo componente ideológico: o crescimento demográfico como condição de desenvolvimento econômico nacional e o comportamento imperialista para o qual esse aumento é importante na óptica da conquista colonial e do alargamento territorial.

Já a legislação nazista, que tinha o objetivo de preservar o aperfeiçoamento da raça, afirmava que era preciso impedir que as mulheres de raça inferior tivessem filhos. Portanto, o aborto era permitido e incentivado nos territórios ocupados, pois, como dizia o Fürer, “a reprodução das populações não alemãs não se reveste de nenhum interesse para nós”.
Mas os fascistas, na Itália, meteram o aborto a rol entre os “crimes contra a integridade e saúde da estirpe”, enquanto na França, em 1942, o aborto passou a ser uma ameaça “à segurança interna e externa do Estado”.

Na Rússia Bolchevique, em 1920, o aborto foi liberado. Contudo, em face do elevado número de infanticídios, uxoricídios e abortos, estes, mais tarde, foram proibidos por Stalin. E, em 1936, durante a República Espanhola, a anarquista Federica Moseny, Ministra da Saúde, legalizou o aborto, mas essa legalização teve vida ainda mais curta, pois, em 1940, com a implantação do regime franquista, o aborto voltou a ser criminoso.

Depois da Segunda Guerra Mundial, as mulheres conquistaram espaços na luta por mudanças sociais e no enfrentamento de costumes determinados pela ideologia patriarcal de dominação, discriminatória e excludente.

Nos anos 1950 e 1960, com o fortalecimento da noção do Estado laico, preparou-se o caminho para que, na Itália, nas décadas seguintes, dois referendos, um sobre o divórcio (1974) e outro sobre o aborto (1981), afirmassem a prevalência das escolhas individuais em matéria de foro intimo e sexual. E nesse caminhar, João XXIII, visando à elaboração de estudos sobre os problemas da família e da natalidade, nomeou uma comissão pontifícia formada por quinze bispos, a qual, por nove votos, aprovou o uso da pílula anticoncepcional. Contudo, contrariando o princípio do colegiado e o espírito do Concílio, a encíclica Humanae Vitae, de 1968, reafirmou a posição contrária da Igreja.

Enquanto isso, nos Estados Unidos da América, no início dos anos 1960, as mulheres emancipadas, em sua luta pela “política do corpo”, bradavam “somos donas da nossa barriga”. O feminismo lutou contra a legislação que criminalizava o aborto como símbolo da expropriação do corpo feminino e da identidade da mulher.

A vaga de conquistas feministas invadiu as praias do patriarcalismo e novas leis contra a criminalização do aborto foram aprovadas: na Inglaterra, o Abortion Act, de 1967, representou uma virada legislativa, embora o aborto fosse tolerado desde 1938; nos EUA, em 1965, houve uma grande mobilização a favor da legalização do aborto e dois estados – Colorado e Califórnia – o legalizaram em alguns casos; e, em 1970, Nova Iorque admitiu o aborto com menos de 24 semanas. Aliás, a liberação normativa do aborto foi levada à Suprema Corte Americana, que, em 1973, julgando o caso “Roe versus Wade”, decidiu que o Estado pode proibir o aborto apenas depois da 24ª semana, quando o feto atinge a viabilidade (viability), e reconheceu “o direito da mulher de escolher interromper ou não a gravidez”, como um direito integrador da privacy (liberdade pessoal), garantido pela 14ª Emenda da Constituição Americana (direitos de cidadania).

Mas, houve violentas reações contra essa decisão, especialmente do extremista movimento Pro life. É por isso que, até hoje, as clínicas americanas que realizam abortos constitucionais são protegidas por vidros blindados e seus médicos usam coletes à prova de balas, o que tem acarretado uma grande diminuição de médicos dispostos a fazer o aborto, em razão do medo da violência. Para Dworkin, esse enfrentamento constitui uma “guerra interminável” (The war that never ends) e representa a versão americana das guerras religiosas que fustigaram a Europa no século XVII. Prevaleceu, no entanto, a propensão americana no sentido de que os direitos devem ser examinados sob a ótica dos direitos fundamentais e o aborto foi proclamado como uma prática constitucional.

Enquanto isso, na Europa, a luta das mulheres prosseguia. Em 1971, no episódio das Salopes, 343 mulheres francesas, entre as quais estavam Catherine Deneuve, Simone Du Beauvoir, Françoise Sagan, Gisele Halimi e Yvette Roudy, subscreveram um manifesto público (Le Nouvel Observateur), admitindo que haviam praticado o aborto, o que foi determinante para a aprovação, em 1975, da Lei Veil, que legalizou a prática da interrupção voluntária da gestação. No mesmo ano, na Alemanha Ocidental, a revista Stern publicou uma manifestação de 375 mulheres que também admitiram ter praticado o aborto, estimulando mais de 3 mil mulheres a assumir que já haviam praticado o aborto, o que fortaleceu um grande movimento social que, em 1974, possibilitou a legalização do aborto nos primeiros três meses de gestação. Mas o Tribunal Constitucional Alemão, em 1975, afirmou que somente seria constitucional o aborto por indicação, o que motivou o surgimento de uma nova lei, que restringiu o aborto a determinados casos. Depois, em 1990, em face da unificação, surgiu o problema do conflito entre as leis do aborto, que eram conflitantes nos dois países unificados. E os juízes constitucionais afirmaram novamente o direito do feto à vida, e nova legislação, mais restritiva, foi aprovada em 1992. Todavia, mais recentemente, uma decisão do Tribunal Constitucional Alemão, no caso denominado Aborto II, assegurou que os direitos constitucionais das mulheres permitem e em certas hipóteses exigem a possibilidade de interrupção da gravidez indesejada, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, observando-se que as mulheres não poderiam ser submetidas a um ônus considerado excessivo. Aliás, com base na principiologia do sistema de proteção dos Direitos Humanos, a Corte Constitucional alemã decidiu que o legislativo poderia estabelecer limites para a realização do aborto, mas que não poderia criminalizá-lo.

Na Itália, nos anos 1970, o “braço de ferro” entre as forças contrárias e favoráveis à legalização do aborto intensificou-se: a Constituição democrática substituiu a fascista; o Movimento feminista Noi donne (UDI – Movimento das Mulheres Italianas) ficou fortalecido. Em 1976, ocorreu a explosão de um reator da Icmesa (fábrica química da multinacional suíça Hoffman – La Roche), em Seveso, Brianza, e uma nuvem de dioxina cobriu a região; jornais de esquerda acusaram o governo de não informar as mulheres sobre o perigo de manter a gravidez, embora o aborto terapêutico fosse autorizado. Abortos foram praticados para salvar a vida e a saúde de dezenas de mulheres, que, no entanto, enfrentaram uma intensa burocracia e foram submetidas a humilhações e pressões psicológicas e morais. Os debates se intensificaram; a lei favorável ao aborto foi derrotada pelo voto dos deputados democratas cristãos, fascistas e alguns independentes; a Lei 194 foi aprovada em 18 de maio de 1978, garantindo a objeção de consciência e exigindo o aconselhamento médico prévio para o aborto. Assim, a autodeterminação da mulher não foi garantida como valor em si, pois a mulher somente pode escolher interromper o processo gestacional como solução para o conflito entre salvaguardar a sua saúde e defender a existência do feto, sem reconhecer, portanto, o direito ao aborto.

Como se vê, nos últimos dois séculos, o aborto foi encarado, ora como um assunto masculino (público), ora como uma questão feminina (privado), mas, como observam Aníbal Faúndes e José Barcellato, nos últimos cinquenta anos, apesar de intensos movimentos reacionários, prevaleceu nos sistemas legais, bem como na esfera da intervenção judicial, a tendência de descriminalização do aborto ou, pelo menos, de ampliação dos casos de autorização para a sua prática.

A história do aborto é uma história de dominação e conquistas das mulheres. É uma história escrita com letra androcêntrica. E, como dizia Simone de Beauvoir, “quando a mulher conseguir, graças à difusão dos contraceptivos e à liberdade do aborto, ser dona do seu corpo, já não envenenado pelo terror e pelo remorso, estará disponível para outras lutas”.

2. O panorama normativo atual sobre o aborto na União Europeia
No início do século XXI, depois de tantos embates, progressos e recrudescimentos, ficou assim o panorama normativo do enfrentamento do abortamento na União Europeia:
a) proibição do aborto, sem exceções: Malta;
b) aborto permitido a pedido da mulher, com algum tempo determinado de gestação (de 90 dias a 24 semanas): Reino Unido, Holanda, Suécia, Romênia, Dinamarca, Letônia, República Checa, Eslováquia, Grécia, Hungria, Bélgica, Bulgária, França, Alemanha, Lituânia, Estônia, Portugal, Eslovênia, Áustria, Itália e Espanha;
c) aborto permitido em razão de risco de vida para a gestante, sempre: Reino Unido, Dinamarca, Suécia, Letônia, Polônia, Eslovênia, Áustria, República Checa, Eslováquia, Romênia, Chipre, Grécia, Hungria, Portugal, França, Alemanha, Lituânia, Estônia e Luxemburgo e Irlanda (inclui risco de suicídio);
d) aborto permitido em razão de risco de vida para a gestante, com algum tempo determinado de gestação: Holanda, Finlândia e Espanha;
e) aborto permitido em razão de risco para a saúde da gestante, sempre: Dinamarca, Eslovênia, Áustria, República Checa, Eslováquia, Romênia, Chipre, Hungria, Bélgica, Itália, França e Alemanha;
f) aborto permitido em razão de risco para a saúde da gestante, com algum tempo determinado de gestação (de 90 dias a 28 semanas): Lituânia, Letônia, Holanda, Reino Unido, Estônia, Irlanda, Luxemburgo, Portugal, Polônia e Espanha;
g) aborto permitido quando a gravidez resulta de estupro ou outro crime sexual, sempre: Romênia, Chipre, Grécia, Alemanha e Hungria;
h) aborto permitido quando a gravidez resulta de estupro ou outro crime sexual, com algum tempo determinado de gestação (de 90 dias a 28 semanas): Dinamarca, Finlândia, França, Espanha, Bélgica, Polônia, Luxemburgo, Portugal, Lituânia, Estônia, Holanda, Letônia e Itália;
i) aborto permitido quando há malformação fetal, sem exigência de tempo de gestação: Reino Unido, Áustria, República Checa, Eslováquia, Romênia, Chipre, Hungria, França, Alemanha e Bulgária;
j) aborto permitido quando há malformação fetal, com algum tempo determinado de gestação: Holanda, Dinamarca, Suécia, Finlândia, Letônia, Polônia, Eslovênia, Grécia, Espanha, Bélgica, Itália, Portugal, Lituânia, Estônia e Luxemburgo; e, finalmente,
k) aborto permitido por razões socioeconômicas, com algum tempo determinado de gestação: Holanda, Finlância, Itália, França e Luxemburgo.

Em Portugal, em 2009, o aborto foi autorizado nas seguintes hipóteses: até 10 semanas de gravidez, a pedido da mulher, independentemente de qualquer motivação; até 16 semanas, em caso de estupro ou crime sexual; até 24 semanas, em caso de malformação do feto; e, em qualquer momento, em casos de risco para a vida ou para a saúde física ou psicológica da mulher ou nos casos de fetos inviáveis (Lei n. 16, de 17 de abril de 2001). Aliás, a Corte Constitucional Portuguesa, no acórdão de n. 85/85, de 29 de maio de 1985, já havia decidido que a vida intrauterina reclama proteção do Estado, mas a Constituição Portuguesa, exatamente como a brasileira, não obriga que essa proteção tenha natureza penal, não sendo possível concluir que “a ausência de proteção penal equivale pura e simplesmente a desamparo e desproteção” (Diário da República, 2ª série, 25.06.1985, p. 254).

A Espanha, por sua vez, recentemente, em fevereiro de 2010, aprovou uma lei que autoriza o aborto, livremente, até a 14ª semana de gestação, inclusive para as adolescentes que contam mais de 16 anos de idade, mesmo sem a autorização dos pais.

E também é preciso lembrar que, em 2006, o Supremo Tribunal britânico garantiu o direito das menores de abortar sem o consentimento dos pais.4

Assim, na UE, apesar de algumas resistências, a tendência está claramente ao lado da legalização do aborto5 e o Parlamento Europeu chegou expressamente a incentivar “os Estados-Membros e os países candidatos à adesão a pugnarem pela implementação de uma política de saúde e social que permita uma diminuição do recurso ao aborto e deseja que esta prática seja legalizada, segura e acessível a todos”.6

E não se olvide que a jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos já consolidou o entendimento de que os Estados têm discricionariedade para permitir o abortamento7 e, também, de que o feto não goza de direito absoluto à vida, pois o seu direito deve ser ponderado com o direito da mulher,8 rejeitando, assim, expressamente, o argumento de que as leis nacionais que autorizam o aborto são violadoras do artigo 2º da Convenção Europeia, o qual protege o direito à vida, indicando a necessidade de ponderação entre os interesses da mulher e os interesses do Estado de proteger o feto.9

3. O avanço da legislação sobre o aborto além das fronteiras da União Europeia

Além dos limites gizados pela EU, a legalização do aborto no espaço normativo continua avançando no mundo todo: na Austrália, o aborto é admitido, embora dependa de autorização médica; no Canadá e na China,10 é legal em todos os aspectos; na Coreia do Norte, admite-se o aborto necessário; no Egito, quando a mulher padece de certas doenças, como câncer ou diabetes; na Índia, a interrupção da gestação é autorizada quando há risco de vida e para a saúde física e mental da mulher, quando a gravidez não é desejada, por estupro ou outros crimes sexuais e, ainda, em razão da situação econômica da gestante, mas não é permitido por simples solicitação; em Israel, permite-se o aborto diante de risco psicológico ou físico para a mulher, nos casos de malformação fetal e, também, o humanitário; no Japão, o aborto é legal até 20 semanas de gestação em casos de malformação fetal, enfermidade mental ou retardamento mental da mulher ou de seu cônjuge, risco de vida para a mulher, estupro e incesto; no México, são admitidos os abortos necessários e sentimentais; e, na Rússia, o aborto é legal e gratuito até 12 semanas de gravidez (Lei sobre a proteção da saúde dos cidadãos: até 12 semanas, a pedido da mulher; até 22 semanas, por razões sociais – invalidez do marido, caso a mãe ou o pai esteja preso, em desemprego, nos casos de divórcio durante a gestação, falta de habitação, mulher refugiada, mães solteiras com mais de três filhos ou com meios de subsistência inferior ao mínimo legal; malformação fetal e estupro – “violação”).

4. O panorama normativo atual sobre o aborto na América Latina

No sistema interamericano, a jurisprudência afirma que o aborto não viola o direito à vida, ainda que protegido pela Convenção Americana, “em geral”, desde a concepção, nos termos de seu artigo 4o, endossando, assim, a necessidade de se estabelecer um juízo de ponderação entre os direitos fundamentais da mulher e os direitos de uma vida em potencial.11

Contudo, como observa Estrella Gutiérrez,

a América Latina continua sendo um reduto contra o direito das mulheres decidirem sobre sua gravidez e, apesar de a maioria de seus governantes proclamar-se progressista, apenas em um país o aborto está despenalizado, enquanto em cinco é crime mesmo se a gestação representar risco de vida para a mãe.12

A Nicarágua, em 2006, escolheu o caminho de Malta e eliminou todas as exceções à criminalização do aborto.

E no Uruguai, em 2008, a legalização do aborto foi aprovada pelos senadores e deputados, fortalecidos pela opinião de pelo menos 63% dos uruguaios, que se manifestaram em pesquisas pela legalização, pelo programa Iniciativas Sanitárias, que implantou no país um programa público de assistência médica para o aborto, e pelo apoio das centrais sindicais, um espaço tradicionalmente masculino. Mas esse projeto de lei foi vetado pelo presidente Tabaré Vazquez.

Por outro lado, na Colômbia, o Tribunal Constitucional reconheceu, em 2006, três possibilidades em que o aborto deve ser permitido.
E no Distrito Federal do México, em 2007, foi legalizado o aborto até 12 semanas de gestação, embora 17 dos 32 Estados mexicanos, depois, reagindo àquela legalização, tenham proibido a interrupção voluntária da gestação.

Atualmente, portanto, é esta a situação normativa na América Latina:

a) Cuba, desde 1965, legalizou o aborto até 12 semanas de gestação e mantém uma taxa de abortos inferior a 21 para cada mil mulheres em idade reprodutiva, dez pontos abaixo da média regional;
b) Chile, El Salvador, Nicarágua e República Dominicana criminalizam o aborto e não admitem nenhuma exceção (no Chile e em El Salvador, como testemunham Faúndes e Barcelatto, “os médicos realizam abortos para tratamento de gravidez ectópica e ou de câncer do trato genital em mulheres grávidas, sem nenhuma repercussão legal”, com base em dispositivos normativos gerais descriminalizadores; mas, no Chile, a lei processual penal determina que os médicos denunciem aos carabineiros o fato de uma mulher apresentar sintomas de ter praticado um aborto, o que os coloca sempre em conflito com o direito das pacientes ao sigilo13);
c) Honduras, por força de seu Código de Ética Médica, permite o aborto para salvar a vida da gestante;
d) Argentina, Venezuela, Costa Rica, Peru e Paraguai admitem o aborto para salvar a vida da mulher, mas na Argentina também é facultativo o aborto quando a mulher é “idiota ou demente” e, na Venezuela, é permitido, também, para proteger “a honra” da mulher ou do homem;
e) Uruguai, Colômbia, Equador, Bolívia, México, Panamá e Guatemala permitem o aborto nos casos de violação ou incesto, mas o Uruguai também o admite no caso de “angústia econômica” e a Colômbia, o México e o Panamá, também quando há malformação fetal; e
f) o Brasil mantém a descriminalização do aborto, na lei, em duas hipóteses (Código Penal, artigo 28: quando não há outra forma para salvar a vida da gestante; e nos casos em que a gravidez resulta de crimes contra a dignidade sexual), mas juízes têm admitido o aborto, também, nos casos de malformação fetal incompatível com a vida extrauterina.14

Diante desse quadro, duas situações paradigmáticas e opostas da América Latina merecem destaque: (1) nos últimos anos, aumentou de 28% para 48% o número de argentinos que admitem o aborto em certas circunstâncias, o que desvela que “as novas posições inscrevem-se numa sociedade com exigências mais fortes no que se refere aos direitos sociais e reprodutivos, uma sociedade mais progressista e com uma visão mais ampla quanto às liberdades individuais e ao acesso à saúde sexual”;15 e (2) na Nicarágua, em face da total criminalização do aborto, muitas mulheres, especialmente campesinas, que chegam aos hospitais com sintomas de aborto espontâneo, estão morrendo, porque, em face de uma legislação muito severa, muitos médico temem ser criminalizados e não prestam a necessária assistência a elas.16

5. Indicações do caminho a seguir no enfrentamento da questão do aborto no âmbito do sistema internacional de Direitos Humanos

Com relação aos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, o sistema internacional de Direitos Humanos já reconheceu, expressamente, em inúmeros tratados, convenções, pactos, planos de ação, recomendações e documentos,17 (1) que pais e mães têm o direito humano fundamental de determinar livremente o número de seus filhos e os intervalos entre seus nascimentos, (2) que os Estados devem garantir o exercício desse direito, (3) que a mulher tem o direito de decidir sobre o próprio corpo e quanto à maternidade opcional, que está metido a rol entre os direitos à integridade física da mulher, (4) que têm as mulheres o direito à plena assistência à saúde sexual e reprodutiva, (5) que os países subscritores têm a obrigação de garantir às mulheres os direitos à igualdade, à tolerância e à dignidade e de criar condições que assegurem a todas as mulheres a assistência médica plena e, especialmente, à sua saúde sexual e reprodutiva, (6) que os Estados têm o dever de proteger as mulheres dos efeitos negativos à saúde causados pelo abortamento, (7) que as mulheres têm o direito a uma vida livre da morte materna evitável e, como é cediço, não existe morte materna mais evitável do que a morte materna causada pelo abortamento inseguro, (8) que deve ser garantida a liberdade de autodeterminação para um planejamento democrático, (9) que a mulher tem direito ao controle sobre a sua sexualidade e à livre decisão, sem coerção, discriminação ou violência, como um direito fundamental,18 (10) que as mulheres têm o direito individual e a responsabilidade social de decidir sobre o exercício da maternidade, bem como o direito à informação e acesso aos serviços para exercer seus direitos e responsabilidades reprodutivas e (11) que os Estado têm a obrigação ética e jurídica de eliminar a discriminação contra as mulheres e adolescentes no que diz respeito ao acesso aos serviços de saúde, em todas as fases de seu ciclo de vida, particularmente nas áreas de planejamento familiar, gravidez, parto e pós-parto.19

E, no que diz respeito diretamente ao aborto, o sistema internacional dos Direitos Humanos consagra o princípio de que os Estados devem assumir o aborto como uma questão de saúde pública, promovendo a exclusão de todas e quaisquer medidas punitivas impostas às mulheres que realizam a interrupção voluntária da gravidez20 e, assim, afastando o seu enfrentamento do âmbito do sistema penal, que, em face de seu caráter repressivo, exclui, estigmatiza e impede que as mulheres tenham o necessário acolhimento do Estado em relação ao exercício material de seu direito à plena assistência sanitária.21

Aliás, o Comitê PIDESC, reconhecendo que a criminalização do aborto tem um impacto perverso na saúde das mulheres, (1) afirmou a necessidade de adoção de programas de planejamento familiar como uma forma de diminuir a ocorrência do aborto, (2) proclamou, expressamente, que a descriminalização do abortamento deve ser promovida para “proteger as mulheres dos efeitos do aborto clandestino e inseguro e para garantir que as mulheres não se vejam constrangidas a recorrer a tais procedimentos nocivos” e (3) evidenciou a necessidade da mantença de um sistema jurídico que garanta a realização do abortamento sem restrições, com a garantia de acesso a serviços de alta qualidade para todas as mulheres, independentemente de idade, origem, estado civil ou nível de educação.

6. Conclusão

Finalmente, é preciso observar que, ao manter a criminalização do aborto, o Brasil viola princípios democráticos elementares relativos à possibilidade de criminalização (idoneidade, subsidiariedade e racionalidade), bem como ignora as exigências jurídico-penais de não se criminalizar uma conduta de modo simbólico ou para impor uma determinada concepção moral ou para punir condutas frequentemente aceitas ou praticadas por parcela significativa da população,22 pois a criminalização do aborto constitui um instrumento ideológico de controle da sexualidade feminina, representa um mero instrumental simbólico da ideologia patriarcal, não tem sido eficaz nem útil para a proteção da vida intrauterina, está sendo mantida com um enorme custo social, impede a implantação e efetivação de medidas realmente eficazes para o enfrentamento do problema e acarreta às mulheres terríveis sequelas e morte.

Assim, o Brasil, que adotou o sistema democrático e que aderiu a todos os princípios e Tratados Internacionais de Direitos Humanos relativos aos Direitos Sexuais e Reprodutivos das Mulheres,23 incorporando-os ao seu sistema jurídico-constitucional,24 25 26 tem a obrigação jurídica e ética de descriminalizar o aborto.27 28

Decididamente, como afirma o poeta Fernando Pessoa,

há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já têm a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares; é o tempo da travessia: e, se não ousamos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos.

 

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Notas

Galeotti, Giulia. História do ab()rto, Coimbra: Edições 70, 2003.
Toner, Robin. EUA = Controvérsia consensual. The Nex York Times, Nova Iorque, Courrier, p. 15.
Faúndes, Aníbal e Barzelatto, José. O Drama do Aborto – em busca de um consenso. São Paulo: Ed. Komedi, 2004.
Donnellan, Ethiene. The Irish Time, Courrie, p. 13
Le monde diplomatique – edição portuguesa – mensal, n. 3, II, série janeiro/2007, Portugal – 11 de fevereiro de 2007, Referendo popular, LEIS E LUTAS, por André Pirralha, p. 2.
8 A respeito, ver caso Vo x França, 2004.
9 A respeito, ver caso Boso x Italia, 2002.
10 Chan, Minnie. Obrigadas a abortar. South China Morning Post, Hong Kong, Courrier, p. 15.
11 Ver Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Caso 2141, disponível em http://www.cidh.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141.htm
12 Gutiérrez, Estrella. Aborto, moeda de pacto e de poder. Caracas, 8/3/2010 (IPS).
13 Rojas, Carolina. Denunciar ou calar? La Nacion (excertos), Santiago do Chile, Courrie, p. 14.
14 Está em trâmite, atualmente, no Supremo Tribunal Federal, uma ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF, n. 54), que pretende que seja reconhecido o direito constitucional de todas as mulheres à antecipação terapêutica do parto (interrupção da gestação), nos casos de diagnóstico de anencefalia, com a alegação de que, nesses casos, não há vida a ser tutelada em face das específicas condições do feto anencéfalo.
15 Elustondo, Georgina, A caminho da tolerância. Clarin.com (excertos), Buenos Aires, Courrier, p. 14.
16 Relea, Francesc (em Manágua). Caça às bruxas. El país, Madrid, Courrier, p. 14.
17 As Conferências Mundiais sobre os Direitos Humanos de Teerã (1968), sobre População, de Bucareste (1974), da Mulher (1975), sobre População e Desenvolvimento (1994), de Copenhague (Cúpula Mundial de Desenvolvimento Social) e Beijing (IV Conferência Mundial sobre a Mulher, Desenvolvimento e Paz/1995), a Declaração e Programa de Viena, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, as Convenções sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW) e de Belém do Pará (Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher), as Conferências do Cairo e de Beijing, a Declaração de Pequim, o Comitê da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW), o Plano de Ação de Beijing, no capítulo dedicado à Mulher e Saúde, reforçando o Plano de Ação do Cairo, o Comitê CEDAW, a Recomendação Geral n. 19, do Comitê CEDAW, os Comitês da ONU sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) e sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher (2003), o Comitê de Direitos Humanos da ONU (2005).
18 Enuncia o princípio 4 da Conferência do Cairo, de 1994: “Promover a equidade e a igualdade dos sexos e os direitos da mulher, eliminar todo tipo de violência contra a mulher e garantir que seja ela quem controle sua própria fecundidade são a pedra angular dos programas de população e desenvolvimento. Os direitos humanos da mulher, das meninas e jovens fazem parte inalienável, integral e indivisível dos direitos humanos universais. A plena participação da mulher, em igualdade de condições na vida civil, cultural, econômica, política e social em nível nacional, regional e internacional e a erradicação de todas as formas de discriminação por razões do sexo são objetivos prioritários da comunidade internacional.”
19 CEDAW, 20ª Session (1999) General Recommendation n. 24.
20 CEDAW, 20ª Session (1999), General Recommendation n. 24.
21 Conferência Internacional de População e Desenvolvimento.
22 Karan, Maria Lucia. Sistema penal e direitos das mulheres. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 9, p. 152 e 153.
23 a.- Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher – “Convenção de Belém do Pará”, de1994, em 27 de novembro de 1995; b.- Convenção Interamericana para prevenir e punir torturas, de 1985, em 20 de julho de 1989; c.- Convenção Americana de Direitos Humanos – “Pacto de San José da Costa Rica”, de 1969, em 25 de setembro de 1992; d.- Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, de 1984, em 28 de setembro de 1989; e.- Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, de 1979, em 1º de fevereiro de 1984; e f.- Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966, em 24 de janeiro de 1992.
24 Cançado Trindade, Antônio Augusto e Canotillo, José Joaquim Gomes. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 83; Pimentel, Silvia e Pandijiarjian, Valeria. Aborto: descriminalizar para não discriminar. In: Aborto legal – implicações éticas e religiosas, p. 71.
25 Constituição Federal Brasileira, artigo 5º, caput e §§ 1º, 2º e 3º e artigo 60, parágrafo 4º, IV; Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher – “Convenção de Belém do Pará”, de 1994, ratificada em 27 de novembro de 1995, Convenção Interamericana para prevenir e punir torturas, de 1985, ratificada em 20 de julho de 1989, Convenção Americana de Direitos Humanos – “Pacto de San José da Costa Rica”, de 1969, ratificada em 25 de setembro de 1992, Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, de 1984, ratificada em 28 de setembro de 1989, Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, de 1979, ratificada em 1º de fevereiro de 1984, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de1966, ratificado em 24 de janeiro de 1992, Declaração de Pequim, que reconheceu que “os Direitos das Mulheres são Direitos Humanos” e que têm as mulheres o direito à plena assistência à saúde sexual e reprodutiva, Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, realizada em 1994, Conferências internacionais de Copenhague (Cúpula Mundial de Desenvolvimento Social) e Beijing (IV Conferência Mundial sobre a Mulher, Desenvolvimento e Paz), de 1995, Declaração e Programa de Viena, Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW), Conferência do Cairo, recomendações do Comitê da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW), especialmente artigo 12 dessa Convenção, a Conferência e Plano de Ação de Beijing, capítulo dedicado à Mulher e Saúde, Plano de Ação do Cairo, de 1994, disposições dos Comitês da ONU sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) e sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher (CEDAW), de 2003, Recomendação Geral n. 19, do Comitê CEDAW, declarações do Comitê PIDESC sobre a criminalização do aborto e Recomendações do Comitê de Direitos Humanos da ONU, de 2005, sobre o sistema de proteção dos Direitos Humanos das Mulheres, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos.
26 Piovesan, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 83.
27 Piovesan, Flávia. Direitos sexuais e reprodutivos: aborto inseguro como violação aos direitos humanos. In: Nos Limites da Vida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
28 Como ensina Flávia Piovesan, “no plano jurídico, a criminalização do aborto viola os chamados direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, amparados pela Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento do Cairo de 1994, bem como pelas Conferências de Copenhagem de 1994 e de Pequim de 1995. A criminalização do aborto resulta, assim, como uma violação a direitos humanos internacionalmente protegidos, em particular nas esferas da sexualidade e reprodução (Direitos sexuais e reprodutivos: aborto inseguro como violação aos direitos humanos; v. também Sarmento, Daniel e Piovesan, Flávia, orgs. Nos Limites da Vida, p. 207).

Recebido em 28/09/2011
Aceito para publicação em 10/10/2011